专升本法律基础《法理学》第三课：法的要素

 
第一节  法的要素概述
一、法的要素
法的要素，指法的基本成分，即构成法律的基本元素。
二、法的要素的内容
通说的观点认为法的要素包括法律概念、法律规则和法律原则三要素。
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（2014年填空）法的三要素由法律规则、法律原则和法的概念所构成。
 
第二节  法律概念
 
一、法律概念
法律概念是法律上规定的或人们在法律推理中通用的概念。
（一）按法律概念所涉及的因素：

1. 主体概念：即表达各种法律关系主体的概念。如：公民/法人/原告/行政机关等。
2. 关系概念：即表达法律关系主体间权利义务关系的概念。如：所有权/抵押权/赔偿责任等。
3. 客体概念：这是用以表达各种权利，义务所指向的对象的概念。如：动产/主物/支票等。
4. 事实概念：是用以表达各种事件和行为的概念。如：失踪/不可抗力/违约等。

（二）按其所涉及的内容：涉人概念、涉事概念、涉物概念。

• 按涵盖面大小：

1.一般法律概念。
2.部门法律概念：宪法概念、刑法概念、民法概念等。
（四）按确定性：：确定性概念与不确定性概念。
二、法律概念的特征与要求
特征：法律性、明确性、可操作性。
要求：准确、确定、通俗、简洁、规范、统一。
 
第三节  法律规则
 
一、法律规则概述
法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及相应的法律后果的行为规则。
法律规则的特征：
（一）法律规则是由国家制定、认可的，由国家强制的行为规则。
（二）法律规则规定了社会关系参与者法律上的权利和义务。
（三）法律规则是普遍适用、并能反复适用。
（四）法律规则由国家强制力保证其实施。
（五）法律规则具有严密的逻辑结构。
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（2018年简答）简述法律规则的概念和特征。
二、法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构是指法律规则在逻辑上由哪些要素组成以及各个要素之间的关系如何。我国法学理论界存有分歧，本书采用新三要素说，包括假定条件、行为模式和法律后果。
（一）假定条件
假定条件，又称条件，是对规则适用的时空条件和其他事实状态的预设，它表明规定适用该法律规则的的条件和前提，是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。
条件是构成法律规则的一个必备要素，但是可以省略或隐含在对法律规则行为模式部分的表述中，其具体内容可以从法律规则的内在逻辑中推论出来。
（二）行为模式
行为模式指法律规则中规定人们如何行为的部分，即指出人们所享有的法律权利和应承担的法律义务及其方式，是法律规则的核心要素。根据行为模式的性质，大体上可以分为三种：
可为模式    可以这样行为
行为模式    应为模式    必须这样行为
勿为模式    不准这样行为
法律规则中的委任性规则和准用性规则省略了行为模式。
（三）法律后果
法律后果：指法律规则中规定的、人们作出符合或违反该规则的行为时所引起的法律制裁或法律保护和奖励。
肯定的法律后果：积极对合法行为的保护、赞许、表扬、奖励法律后果
法律后果
否定的法律后果：消极对违法行为给予的各种法律制裁
条件、行为模式和法律后果，是法律规则的三个有机组成要素，他们互相配合、紧密相连、缺一不可，共同完成法律的社会调整职能。
三、法律规则与法律条文
（一）法律条文是规范性法律文件的基本构成单位，法律条文分为规范性条文和非规范性条文
1．规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文。
2．非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文，不能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。
（二）法律规则与法律条文的关系
法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以相应的文字结构形式——法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规则，即二者不是完全对应的关系。
1．联系：法律规则是以法律条文来表现的，两者是形式与内容的关系。
2．区别：
（1）一个法律条文可以体现一个完整的法律规则，也可以体现几个法律规则；
（2）一个法律规则也可以体现在几个条文之中，甚至不同的规范性法律文件之中；
（3）不是所有的法律规则都是由法律条文来体现的，比如判例法，习惯法；
（4）不是所有的法律条文都表达法律规则，比如非规范性法律条文。具体到某一个法律规则的逻辑要素，它的法律条文表现可能存在差异性：
①有的法律条文同时包括法律规则的三个组成部分；②有的法律条文只包括行为模式和法律后果两部分，而条件部分因为人所共知被简化；③有的法律条文并未规定法律后果，而是在其他的法律条文甚至其他法律文件中加以规定。
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（2016年单选）法律规范逻辑结构的完整表现形式是                         （C）
A．如果……则                               B．如果……否则
C．如果……则……否则……                   D．则……否则
四、法律规则的分类
（一）根据行为模式与调整方式的不同
1．授权性规则
规定主体自身有权作出或不作出一定的行为以及要求他人作出或不作出一定行为法律规则。表现在法律条文上经常使用“可以”“允许”“有权”“有…的权利”“有…的自由”等来表述。
2．义务性规则
包括命令性规则和禁止性规则，指在一定的条件下，要求相关主体必须作出一定行为或不得作出一定行为的法律规则。包括命令性规则（作为义务）和禁止性规则（不作为义务）。表现在法律条文上，经常使用“应当”“必须”“不得”“禁止”等来表述。
3．权义复合规则
又称职权性规则，兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则，大多是有关国家机关组织和活动的规则。特点：一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定行为，另一方面作出这些行为又是他们不可推卸的义务。宪法：公民有受教育的权利和义务，劳动的权利和义务。
（二）根据法律规则的强制性质和强制程度
1．强行性规则
指必须按照法律所明确规定的行为模式作出一定行为或不作出一定行为的规则。这类规则不允许当事人自行协商。前面所讲的义务性和职权性规则即属于这一类。
2．任意性规则
指当事人之间可以在法律允许的选择方式和范围内进行协商以自行确定具体的权利与义务的规则。一般而言授权性规则属于这一类。
授权性规则大多为任意性规则，但也存在强行性规则。职权性规则和义务性规则，通常属于强行性规则。
（三）根据内容的确定性程度不同
1．确定性规则
指行为规则的内容明确、具体的法律规则，这种规则不需要援用其他规则的帮助而能够直接适用。绝大多数法律规则都属于此类，确定了行为模式。
2．委任性规则
又称非确定性规则，指将行为规则的具体内容委托给某一专门机关加以确定的法律规则。（指内容尚没有明确，而授权某一机构加以具体规定的规则）不规定行为模式。
3．准用性规则
指规则的某一部分没有直接表述出来，而是参照、引用其他条文或其他法规来加以确定的法律规则。（没有明确规定人们的行为模式，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容明确的法律规则）
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（2014年单选）“内容本身没有规定具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则”，这类规则属于                                                          （C）
A．确定性规则       B．委托性规则       C．准用性规则       D．任意性规则
 
第四节  法律原则
 
一、含义
法律原则，指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性的原理和准则，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
二、法律原则的特征
（一）特征
1．法律原则在法律中的纲领性和方向性
2．法律原则在法律中的贯通性
3．法律原则在法律中的抽象性
4．法律原则在法律中的稳定性
（二）法律原则与法律规则的关系
联系：法律原则是法律规则的来源和依据，对法律规则具有宏观指导作用，法律规则是法律原则的具体体现，不能违反法律原则。
区别：两者最根本的区别在于后者有严密的逻辑结构，而前者没有。
1．在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性，它预设了明确具体的假定条件、行为模式和法律后果，其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，比较笼统、模糊。
2．在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
3．在适用方法上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，即对于特定案件，某一法律规则要么适用，要么不适用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，对于特定案件，具有不同内涵甚至存在冲突的法律原则可以同时适用，只不过他们发挥作用的指导作用不同。
三、法律原则的种类
 

划分标准	具体分类	内容
按照法律原则产生的基础不同	政策性原则	是国家关于社会发展与进步的决策/指示/决定/目标/目的。如我国宪法中的四项基本原则等。
	公理性原则	是从社会关系本质中产生的，得到广泛承认并被奉为法律的公理。如法律面前人人平等原则。
按照法律原则对人的行为及其适用范围大小	基本原则	是整个法律体系或某一法律部门所适用的，体现法的基本价值的原则。如宪法规定的各项原则。
	具体原则	是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。如英美契约中的首要原则和契约原则。
按照法律原则涉及的内容和问题不同	实体性原则	是直接涉及实体性权利和义务的原则。如宪法/刑法/民法中的多数原则。
	程序性原则	是直接涉及程序法问题的原则，如诉讼法中的相关规定。

 
四、法律原则的适用条件
现代法理学认为，法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，实现个案正义，但将法律原则直接作为裁判依据时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性，因此，需要对法律原则的适用设定严格的条件：
（一）穷尽法律规则，方得适用法律原则。在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。
（二）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
（三）没有更强理由，不得径行适用法律原则。即法官必须为引用法律原则提供充分的法律论证。
预测题
我国婚姻法第二条第3款规定:“我国实行计划生育。”根据法律原则分类的相关理论，该条文属于 （A）
A．政策性原则                               B．程序性原则
C．公理性原则                               D．基本原则

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