专升本法律基础《法理学》第二课：法的渊源、形式与效力
第一节 法的渊源概述
一、含义
法的渊源主要是指法的来源或法产生的原因或途径，简称法源。在中国主要指法的形式渊源。
法起源的因素
1.法起源的经济因素。法是人类社会一定发展阶段的产物。马克思主义法学认为，法的产生和发展是多种社会因素相互作用的产物，但这些因素又是在经济因素最终起决定作用的条件下互相作用的。
2.法起源的政治因素。随着社会生产力的发展，作为统治阶级的奴隶主，开始用国家和法来维护自己的统治，这就是法产生的政治因素。
（二）法起源的一般规律
1.由个别调整逐步发展为规范性调整。
2.由习惯发展为习惯法再到制定法。
3.由与道德规范和宗教规范混为一体到相对独立。
真题在线
（
2017年单选）法学上通常所说的法的渊源是指 （C）
A．历史渊源 B．理论渊源 C．形式渊源 D．效力渊源
二、法的渊源的分类
法的渊源有多种类别的划分。主要有法的正式渊源和法的非正式渊源。
法的正式渊源指具有明文规定的法律效力并直接作为法律决定的大前提的规范来源的渊源，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、民族自治法规、特别行政区的法律以及我国政府承认或加入的国家条约等，主要为制定法。
法的非正式渊源指不具有明文规定的法律效力，但具有说服力并能够构成法律决定的大前提的准则来源的那些资料。如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、社团规章、民间合约、外国法、理论学说等。
第二节 当代中国法的形式
法的形式，指法的具体外部表现形态。在我国，法的渊源就是法的形式。
当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、民族自治法规、特别行政区的法律以及我国政府承认或加入的国家条约等，这是由我国国家和法的本质所决定的。
一、当代中国法的正式渊源
（一）宪法
居于最高的、核心的地位，是一级大法或根本大法。宪法具有最高的法律地位和效力，其制定和修改的程序非常严格，不同于其他法的渊源。
宪法的修改，由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表提议，并由
全国人大以全体代表的2/3以上的多数通过。
（二）法律
狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定和办法等，也属于“法律”类的法律渊源。
法律的地位和效力仅次于宪法。
基本法律：规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。如《民法总则》《刑法》。
非基本法律（其他法律）：规定由基本法律调整以外的国家、社会和公民生活中某一方面的问题，调整面相对较窄，内容较具体。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。如《商标法》《文物保护法》《国家赔偿法》等。
真题在线
1．（
2018年单选）关于当代中国法的正式渊源，说法正确的是 （C）
A．行政规章的制定主体是国务院各部委等
B．行政方面的法律的制定主体是国务院
C．《治安管理处罚法》在法律渊源上属于法律
D．香港特别行政区的法律不属于我国法的正式渊源
2．（
2017年单选）下列法律中，不属于我国基本法律的是 （C）
A．《中华人民共和国人民法院组织法》 B．《中华人民共和国人民检察院组织法》
C．《中华人民共和国国家赔偿法》 D．《中华人民共和国刑法》
3．（
2016年单选）《治安管理处罚法》属于 （B）
A．宪法 B．法律 C．行政法规 D．地方性法规
（三）行政法规
指最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件。
行政法规的地位和效力仅次于宪法和法律，不得与宪法和法律相抵触。行政法规的名称主要有：条例、规定、办法。如《全民健身条例》《食品药品行政处罚程序规定》《无证无照经营查处办法》。
（四）地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
1．地方性法规
制定主体：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会；设区的市的人民代表大会及其常务委员会。
名称：条例、规则、规定、办法。
效力：低于宪法、法律、行政法规省级法规的效力。
真题在线
（
2018年单选）设区的市的人民代表大会和常务委员会，可以依照法律规定制定地方性法规（D）
A．报全国人民代表大会常务委员会批准后施行
B．报全国人民代表大会常务委员会备案
C．报本省、自治区人民代表大会常务委员会备案
D．报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行
2．民族自治法规
（1）民族自治法规的立法主体是所有民族自治地方的人民代表大会（不包括人大常委会）。
（2）自治法规是所有民族自治的地方都有权制定。民族自治地方包括：自治区、自治州和自治县。
（3）民族自治法规有两种表现形式，一种是自治条例，一种是单行条例。前者相当于民族自治地方的基本法，后者则是民族自治地方的具体的单行法。
（4）自治法律的制定是根据自治权限来进行的。
（5）所有自治法规都要上报有关上级立法机关批准才能生效，自治区的自治法规需要报全国人大常委会批准才能生效。而自治州的自治法规要报省、自治区、直辖市的人大常委会批准才能生效。
（6）效力：只在本自治区域内有效。
3．经济特区法规
经济特区可以根据全国人大的授权来制定授权法规，同时也能够制定地方性法规。因此经济特区的法规有两种：地方性法规和授权性法规。授权性法规需要根据授权规定的要求制定，地方性法规的制定要遵守地方性法规制定的要求和规定。
经济特区的授权性法规是由全国人大授权制定的，其法律地位和效力不同于一般的法规和规章。（相当于法律）
（五）行政规章
包括部门规章和政府规章。规章的名称为规定、办法、实施细则或实施办法。
1．部门规章
制定主体：国务院所属各部委（如外交部、国防部、国家计划委员会、国家经济体制改革委员会、国家教育委员会、国家科学技术委员会等）、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。
效力：部门规章的地位低于宪法、法律、行政法规，不得同它们相抵触。
2．地方政府规章
制定主体：省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府。
设区的政府规章的制定事项：限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。
效力：政府规章除不得同宪法、法律、行政法规相抵触外，还不得同上级和同级地方性法规相抵触。
规章的名称一般称“规定”“办法”，但不得称“条例”。
（六）特别行政区的法律
特别行政区的法律是由全国人大制定的和特别行政区依法制定并报全国人大常委会备案的，在该特别行政区内有效的规范性法律文件。
（七）国际条约、国际惯例
《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
真题在线
（
2018年单选）根据国际法有关规则和我国有关法律，当发生我国缔结且未作保留的条约条款与我国相关国内法规定不一致的情况时 （B）
A．如条约属于民事范围，则由全国人民代表大会常务委员会确定何者优先适用
B．如条约属于民事范围，则优先适用条约的规定
C．如条约属于民事范围，则由法院根据具体案情，自由裁量，以公平原则确定优先适用
D．我国缔结的任何未作保留的条约的条款与中国相关国内法的规定不一致时，都优先适用条约的规定
附件：表格
| 类型 |
制定机关 |
例子 |
效力 |
| 宪法 |
全国人大 |
|
最高 |
| 法律 |
基本法律 |
全国人大 |
《民法》《刑法》《行政法》 |
低于宪法 |
| 一般法律 |
全国人大常委会 |
《治安管理处罚法》《行政复议法》《税收征管法》 |
| 行政法规 |
依职权 |
国务院 |
《行政复议法实施条例》《税收征管法实施细则》 |
低于宪法、法律 |
| 依授权 |
《增值税暂行条例》 |
| 地方性法规 |
|
省、市级人大及其常委会 |
|
低于宪法、法律、行政法规 |
| 行政规章 |
部门规章 |
国务院各部委、中国人民银行、审计署和有关行政管理职能的直属机构 |
《海关行政处罚法听证办法》《税务行政复议规则》《注册税务师管理暂行办法》 |
低于宪法、法律、行政法规 |
| 地方规章 |
省、市级人民政府 |
|
低于宪法、法律、行政法规、同级地方性法规 |
| 民族自治条例、单行条例 |
|
自治区、自治州、自治县的人大 |
|
|
| 特别行政区法规 |
| 国际条约、国际惯例 |
二、当代中国法的非正式渊源
（一）习惯
能够作为法的非正式的渊源的习惯只是指社会习惯，特别是那些与重要的社会事务有关的而必须完成的各种相关的习惯。
（二）判例
判例在英美法系属于法的正式渊源。在中国属于法的非正式渊源，但在中国法律的适用中有重要的参考价值。
（三）政策
在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。
三、适用原则
法的正式渊源优先于法的非正式渊源适用，没有正式渊源，才能适用非正式渊源。但是由于罪刑法定原则的存在，刑事领域不适用非正式渊源。
注意：英美法系国家，法的正式渊源包括判例法和制定法，大陆法系国家法的正式渊源主要是制定法。
第三节 规范性法律文件的规范化和系统化
规范性法律文件是指国家机关或国家机关授权的组织依法制定并发布的，以成文法形式表现出来，针对一般的情况、一般的人所发布的能够反复适用的，具有普遍约束力的法律文件。如刑法法典，《民法总则》等。
非规范性法律文件是指国家机关或国家机关授权的组织在适用法律的过程中针对特定情况、特定人发布的具有法律效力的个别性文件，其没有普遍约束力，不能反复适用。如判决书、调解书、逮捕证、营业证、结婚证、房产证等。
一、规范性法律文件的规范化
规范性法律文件的规范化是指立法主体应当以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。
二、规范性法律文件的系统化
（一）含义
规范性法律文件的系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。
（二）规范性法律文件系统化的方法，有三种：
1．法的清理（法律清理）
法的编篡指
有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。
2．法的汇编（法律汇编、法规汇编）
法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。
3．法的编纂（法律编纂、法典编纂）
法的编纂指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的法。特点：是一项重要的立法活动，应当由有权的立法机关依法定程序进行，其结果是产生新法或法典。
第四节 法的分类
一、概念
法的分类是指从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。包括法的一般分类和法的特殊分类。
二、法的一般分类
世界上所有国家都可以适用的分类
（一）成文法与不成文法
分类依据：以法的创制方式和表现形式为标准。
成文法又称制定法，是指国家法定机关创制和公布并以成文形式出现的规范性法律文件的总称，如宪法、民法典、刑法典等。
不成文法又称非制定法，是指由国家法定的国家机关认可，一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称。如习惯法、判例法、不成文宪法等。
法学上的成文法与不成文法的区分，不完全看法是否有文字表现形式，而是要看
是否有规范化的成文形式。
真题在线
（
2015年单选）根据法律的创制和表达的形式，可将法分为 （B）
A．一般法和特别法 B．成文法和不成文法
C．根本法和普通法 D．自然法和实在法
（二）实体法与程序法
依据：以法所规定的内容不同为标准。
实体法：一般是指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法等。
程序法：通常指以保证主体的权利、义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法。如民事诉讼法。
（三）根本法与普通法
依据：以法的地位、效力、内容和制定程序为标准，此分类主要适用于成文宪法制国家。
根本法指的是在法的形式中居于最高地位的一种规范性法律文件。在中国，根本法就是宪法，在联邦制国家，根本法是宪法的一种，即联邦宪法。
普通法是宪法以外的所有法的统称，是与根本法相对应的，不同于普通法法系同衡平法相对称的普通法。
（四）一般法与特别法
依据：以法的适用范围为标准。
一般法指对一般人、一般事项、一般时间在全国范围普遍适用的法，如《民法》《刑法》。
特别法指对特定的人、特定的事项有效，或在特定区域、特定时间内适用的法。如《警察法》《教师法》《教育法》。
真题在线
（
2017年单选）按照法律适用的范围不同，法律可分为 （B）
A．根本法和普通法 B．一般法和特别法
C．实体法和程序法 D．成文法和习惯法
（五）国内法和国际法
依据：以法的创制和适用范围为标准。
国内法：指由国内有立法权的主体制定的，其效力范围一般不超出本国主权范围的法律、法规和其他规范性法律文件。主体：个人和组织，国家仅在诸如国有财产所有权这样的少量法律关系中成为主体。
国际法：是由参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织认定、制定或缔结的确定其相互关系中的权利与义务，并适用于他们之间的法。主要表现为国际条约，主体主要是国家。
三、法的特殊分类
仅适用于部分国家和地区的法的分类。
（一）公法与私法
民法法系（大陆法系）国家的特殊分类。
公法和私法的划分源自古罗马。
率先提出公私法划分的是罗马法学家乌尔比安，他认为：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”
在我国，20世纪90年代以后确立了公法和私法的划分方法，属于公法的法律部门组主要有宪法、行政法、刑法、程序法等，在公法领域，“法无明文规定即禁止”，限制公权力，使国家机关能够严格依法立法、依法行政、依法司法。属于私法的法律部门主要是民法、商法，在私法领域，“法无明文规定即允许”，目的是保护私权利，使公民、法人和其他组织的权利和自由能够充分行使。
随着社会的发展，出现了“公法私法化”和“私法公法化”的现象，出现了新的法律部门（混合法律部门），介于公法和私法之间的，又称社会法，如劳动法、社会保障法、社会福利法、社会救济法、经济法、环保法等。
真题在线
（
2017年填空）公法与私法的划分来源于古罗马的
乌尔比安。
（二）普通法与衡平法
存在于普通法系国家（英美法系）的特殊分类，均为判例法。
普通法指11世纪后诺曼底人入侵英国后所逐步形成的普遍适用于英格兰的一种判例法。
衡平法是英国法传统中与普通法相对应的一种法，是14世纪后在英国产生和发展起来的，作为对普通法的修正和补充形式而存在并与普通法并行发展的一种判例法。
注意：这里的普通法是与衡平法相对应的，不同于前述的普通法。
第五节 法的效力
一、法的效力含义
法的效力，即法律的约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。
二、法律效力范围
法的效力范围就是法的生效范围或适用范围，即法在什么时间、什么地方、对什么人有法律效力。
法律效力可以分为三种，即对象效力、空间效力、时间效力。
（一）法的对象效力
法的对象效力，亦称对人的效力，是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则，即属人主义、属地主义、保护主义和折中主义这四种原则。
1．属人主义
即法律只适用于本国公民。我国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”
2．属地主义
即法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否为本国公民。我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”
3．保护主义
即以维护本国和本国公民利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国或本国公民利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律追究。我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
4．折中主义，即以属地主义为主，属人主义、保护主义为补充。
（二）法的时间效力
法律的时间效力，指法律从何时生效、何时效力终止以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力。
1．法律的生效时间
法律的生效时间主要有三种：
（1）自法律公布之日起生效。
（2）在法律中明确规定该法的生效时间（公布后经过一段时间生效）。
（3）规定法律公布后符合一定条件时生效。
2．法律终止生效的时间
法律终止生效，即法律被废止，指法律效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。
我国法律终止失效的情形有五种：
（1）以新法取代旧法，旧法终止生效。
（2）有的法完成了历史任务后自然失效。如《土地改革法》在土地改革完成后便自然失效。
（3）由有关机关发布专门文件如特别决议、命令宣布废止某项法。
（4）法本身规定了终止生效的时间，如期限届满又无延期规定的，便自行终止生效。
（5）同一机关制定的法，即使法的名称不同，但新法同旧法不一致时，以新法为准，在这种情况下，意味着旧法或旧法中的有关规定被废止。
3．法的溯及力
法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指新法颁布后对其生效以前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。
我国刑法采取的是从旧兼从轻原则。
（三）法的空间效力
法律的空间效力，指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。
1．在全国范围内有效；宪法、法律、行政法规、部门规章
一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领陆、领空、领水，以及作为领土延伸的本国驻外使领馆、在境外飞行的飞行器或停泊在境外的船舶。
2．在一定区域内有效：地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例、经济特区法规
注意：由全国人大通过的《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》对香港和澳门分别有效。涉及全国的，在全国有效。
3．有的法具有域外效力
《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”
4．国际法的效力
国际法一般适用于缔约国和参加国，但缔约国和参加国声明保留的除外。也可以适用于愿意接受这些国际法的没有参与缔约或没有正式缔约的国家。
第六节 法的效力冲突及解决
在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也称为法律效力等级或法律效力位阶，影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：制定主体、适用范围、制定时间。
一、上位法优于下位法——不同位阶的法的渊源之间
第一，宪法具有最高的法律效力。第二，法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章，行政法规的效力高于地方性法规和规章，省政府规章高于市政府规章。第三，如果法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限，由有关机关按照《立法法》第97条的规定予以改变或撤销。
二、特别法优于一般法——同一机关制定的法之间
该规则不具有普遍性，只能在同一机关制定的法中适用。《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”
三、新法优于旧法——同一位阶的法之间
该规则以同一位阶特别是同一主体制定或认可为前提。不同位阶的法之间不适用，属于同一位阶但不属于同一立法主体所制定的法也不适用，如河南省新的地方性法规和河北省旧的地方性法规之间。
